案例探讨：民间借贷中以房产担保涉流押条款、让与担保或以物抵债的法律效力

案例探讨：民间借贷中以房产担保涉流押条款、让与担保或以物抵债的法律效力

宜兴房产超市,浏河房产,房产未来　　上海房产律师提醒您关注：民间借贷中以房抵押涉流押条款、让与担保或以物抵债的法律效力；即使经公证，但违背当事人真实意思也应认定无效

　　在民间借贷中，债权人一般要求借款人或第三人提供相应的担保，其中以房屋作为担保物的情况较为普遍。在实际操作中主要有以下四种方法：

　　债权人、债务人一同到公证机关办理具有强制执行力的公证债权文书（法律上通常简称为“赋强公证”），约定债务人到期无法偿债，则强制拍卖或变卖抵押房产抵债；

　　即借款同时将房屋过户与债权人，待债务清偿后再归还给债务人。并约定若到期不能清偿债务，则房屋归债权人所有，或者变卖后优先受偿；

　　在借款同时到公证机关办理委托，约定不能清偿债务则债权人可全权处理（变卖）抵押房产。

　　针对第三种方式，法律上认为让与担保是以虚假财产转让行为隐藏实质担保目的的非典型担保，应从交易时间、履行方式、基础债务等方面综合审查双方的真实意思表示。让与担保行为效力不受表面交易行为无效的影响，但亦不能产生财产事前归属的法律效果。房屋让与担保的债权人即使取得了物权登记，也不享有真正所有权，不得在债务到期前妨碍真正所有权人的正常使用，亦不能对外随意处分房屋所有权。债务到期未能清偿，债权人可以在担保人同意的情况下以合理价格出售房屋，但其通过出售款优先受偿的前提是履行对担保人的清算义务，且担保债权范围应以担保合意中的债权本息为限。

　　在上海市一中院（2020）沪01民终3375号判决中，法院认为：债权人与债务人双方并非真正的房屋产权交易行为，而是让与担保行为。由于双方在签约时并不存在真实的房屋买卖合同意思表示，《上海市房地产买卖合同》应属无效。双方已经完成了系争房屋的形式过户，也并不存在违反法律禁止性规定的“流押”条款，债务人亦表示认可双方达成的让与担保合意效力，故双方隐藏的让与担保行为应属有效。

　　让与担保与以物抵债在实践中极容易混淆，二者重要的差别就在于表面交易行为时间与主债务履行期的关系。所谓担保，必定是在主债务尚未届满时成立的，是为债权人未来利益的不确定性提供预期保障。而如果履行期已经届满，债务人未能清偿的事实已经确定，就没有必要再设定担保，而是应当确定清偿方案。根据九民会纪要第44条、第45条的表述，债务履行期届满是认定真正以物抵债协议的核心要件，而届满前的以物抵债协议只能认定为让与担保行为，不能根据表面行为支持财产交付诉请。

　　在《民法典》颁布之前，《中华人民共和国物权法》对流押条款作出了禁止性的规定，该法第一百八十六条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”如果当事人在抵押合同中设立了流押条款，将被认定为无效。

　　《民法典》并未直接规定流押条款的效力，也没有沿袭《物权法》中禁止流押的表述，而是认为流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果，而非归于无效。也就是说，法律不再认定流押条款无效，但流押条款规定的内容不能实际履行，抵押依然有效，可以优先受偿。从解释论上说，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保。所以，只要是依法设立的有效抵押权，可以采用包括折价、拍卖、变卖等方式予以实现，抵押权人享有优先受偿权。

　　在最高人民法院公报的上海市杨浦区人民法院审理的《葛亮诉李辉等房屋买卖合同纠纷》一案中，债务人将房屋抵押给债权人后，又至公证机关签署了授权委托书，委托债务人将房屋出售后清偿债务，该行为实质上为法律所禁止的流押，故认定房屋买卖合同无效。但抵押合同有效，故撤销房屋买卖合同，还原为抵押状态。

　　因以物抵债是在债务到期不能偿还后达成的偿债方案，因此只要不违反法律强制性规定，不存在法律规定的无效情形，以物抵债协议一般认定为有效。

　　《九民纪要》第44条：【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。